社内弁護士は「XNUMX」をよく話しますか? – SCOTUSが決める

社内の弁護士が法律上の助言とビジネス上の助言を組み合わせて提供する場合、彼らの XNUMX つの役割は、潜在的に発見可能なコミュニケーションを可能にします。 少なくとも米国では、社内の弁護士とクライアントのコミュニケーションは特権的ですが、コミュニケーションは本質的に「合法的」でなければなりません. 弁護士にとって残念なことに、裁判所は、特にコミュニケーションの目的が混在している場合、法的コミュニケーションを構成するものについて合意していません. 現在の混乱状態の下で、多くの社内弁護士が話しているのか書いているのかについての不確実性 あまりに 多くのことが理解できます。 ついに、最高裁は状況を明確にする準備が整ったようです。

最近の第 XNUMX 巡回裁判所の判決における裁定の付与、 大陪審では、SCOTUS が「二重目的」通信 (法律上および非法律上の両方のアドバイスを提供する通信) に対する弁護士と依頼人の特権の範囲に関するガイダンスを提供する機会を提供します。 それでも 大陪審で 社内の弁護士は関与しないため、裁判所での質問はすべての弁護士に適用されますが、社内で業務を行う人にとっては特に重要な問題になる可能性があります。コミュニケーションに法律上のアドバイスと法律以外のアドバイスの両方が含まれる場合、それはいつ弁護士とクライアントの特権によって保護されますか? ほとんどの社内弁護士が知っているように、今日のビジネス環境では二重目的のコミュニケーションが頻繁に発生します。 会社の弁護士は、多くの場合、複数の役割を果たし、ビジネス上の議論に参加し、ビジネス上の問題に依存して情報に基づいた法的ガイダンスを提供します。 最高裁の判決を待つ間、 大陪審で、社内の弁護士は機敏さを保ち、混合コミュニケーションを米国および外国の法律の下で暴露されないように保護するために利用可能な予防措置を認識しておく必要があります。

大陪審で

今月初め、最高裁判所は見直しを決定しました 大陪審で、23 F.4th 1088 (9th Cir. 2021)、これは司法省による法律事務所のクライアントの犯罪捜査に関連して無名の税務法律事務所に発行された大陪審の召喚状から生じる。 召喚状に応じて、法律事務所は 20,000 ページ以上を作成しましたが、弁護士とクライアントの特権の主張に従って特定の文書を差し控えました。 これらは、クライアントの納税申告書の作成に関連する通信、および税金に関する法的助言を差し控えていました。

実務家は、高等裁判所の判決が 大陪審で 社内弁護士がしばしば参加するような二重目的のコミュニケーションの特権を決定するために適切なテストコートを適用する必要があることに関する三者間の巡回分割を解決します。 1 つのテストは、やや紛らわしいように (XNUMX) と呼ばれます。　 第 2、第 XNUMX、第 XNUMX、第 XNUMX 巡回区で採用された「主要目的テスト」。 (XNUMX) 「a 主な目的のテスト」、DC 回路によって採用されました。 (3)「それ自体が テスト」、第 XNUMX 巡回裁判所によって採用されました。 実際には、 "　 主な目的のテスト」、第一審裁判所によって適用され、第 XNUMX 巡回裁判所によって確認されました。 大陪審で、事実に特化した調査を実施して、通信の主な目的が法的助言を求めることまたは提供することであるかどうかを判断します。 の 大陪審で 裁判所は、保留された文書の主な目的はクライアントの納税申告書の作成を容易にすることであると判断し (法律上の助言ではありません)、法律事務所に文書を提出するよう命じました。

DCサーキットは、「」と呼ばれるより包括的なバージョンを採用していますa これにより、事実上、より多くの社内弁護士通信が特権保護を受けることができます。 DC Circuit のテストでは、法的助言が有効かどうかを検討します。 XNUMXつ 多目的コミュニケーションの重要な目的について、法的助言を必要とせずに 　 主な目的。 たとえば、 In re Kellogg Brown & Root, Inc., 756 F.3d 754 (DC Cir. 2014), 会社の弁護士が主導した内部調査から生じた文書は、調査が会社のコンプライアンスプログラムと会社のポリシーに従って行われたという事実にもかかわらず、特権の対象でした. 下 "a 主な目的のテスト」の場合、主なビジネス目的を持つこれらのような通信は、次の場合でも保護されます。 a 調査の重要な目的は、法的助言を取得または提供することでした。

第七巡回区の「それ自体が テスト」で採用 米国対フレデリック、182 F.3d 496 (7th Cir. 1999) が最も制限的です。 このテストが税の文脈の外で適用されるかどうかは、第 XNUMX 巡回裁判所で未解決の問題のままです。 このテストでは、法的目的が支配的であっても、法的目的と非法的目的の両方に役立つ通信は、 それ自体が 特権ではありません。

この種の特権問題は訴訟にならないことが多いため、この XNUMX つの回路分割は何年も続いています。 複数のテストは、ある州では保護されているかもしれないが別の州では特権を与えられていない可能性がある米国通信全体で事業を展開している社内弁護士に特定の課題をもたらします。 大陪審で 分割を解決する準備ができています。

最高裁の判決の見通し

最高裁判所は、二重目的通信特権の XNUMX つの既存のテストの XNUMX つを採用するか、通常のように独自のテストを作成することができます。 例えば、裁判所は独自のバージョンの「理由」テストを採用し、状況全体の下で、法的助言を与えるまたは受ける必要性のために通信が行われたかどうかを分析することができます. もう XNUMX つの可能性は、裁判所が特権法を一般的に明確にする機会を拒否し、争点となっている事実に基づく税務関連のコミュニケーションに限定することです。 大陪審で. 実務家、特に社内で働く実務家は、最高裁判所に提出された問題の広範な性質と、当時の裁判官によって社内の弁護士とのコミュニケーションに適用された DC サーキット テストが採用される可能性があるため、引き続き期待を寄せています。カバノー ケロッグ ブラウンについて 大陪審で この決定により、業界全体での二重目的のコミュニケーション特権に関して、非常に必要とされている明確さが提供されます。

実際問題として、最高裁判所が採用した DC 巡回裁判所の「a 主な目的のテスト」が最も魅力的です。 このテストは、第 XNUMX 巡回裁判所のテストよりも主観的ではないため、予測可能性が高くなり、実務者が実装しやすくなります。 弁護士のコミュニケーションには、多くの場合、複数の平等で優勢な目的があり、主観的でないテストは、特権紛争によって引き起こされる訴訟のコストと時間を削減します. 実際のこのテストの効果により、社内の弁護士は、法律上のアドバイスと非法律上のアドバイスを区別するための意識的な、そしてしばしば不可能な努力をすることなく、多面的な問題に対処することができます. 複数の帽子をかぶった社内弁護士は、十分な情報に基づいたガイダンスを提供できるようになります。これこそが、アメリカの法律が弁護士とクライアントのコミュニケーションを保護する理由です。 ただし、DC 巡回裁判所のテストに対する批判は、その適用により、企業が社内の弁護士を通じて情報を収集し、開示から保護することができる可能性があるというものです。

裁判所が第 XNUMX 巡回裁判所の「　 XNUMX つ以上の役割を果たしている弁護士を擁するビジネス組織 (「デュアル ハット」弁護士) は、弁護士の法的なコミュニケーションがビジネスまたはその他の非法的なアドバイスと混ざり合った場合、特権を失う可能性があります。 第七巡回区の「それ自体が テスト」はあいまいさを残しません。法的アドバイスと非法的アドバイスを組み合わせることで、特権が破壊され、発見が可能になります。 これらの XNUMX つのテストは、多くの場合、法律顧問とコンプライアンス オフィサーの両方の役割を果たし、ビジネス開発、規制、リスク管理、および雇用の問題に関するアドバイスを提供する今日の企業弁護士にとって特に問題となります。 弁護士はまた、法的な影響を伴うビジネス上のアドバイスを求める通信にコピーされたり、特定の規制または従業員を解雇する決定に対する会社のコンプライアンスについて検討するよう求められたりする場合があります. ただし、これらのより制限的なテストの下でも特権の喪失を軽減するためのオプションが存在します。

特権の喪失を軽減するための積極的な手順

最高裁判所の判決を待っている間、ビジネス組織とその弁護士は、どのテストが適用されるかに関係なく、発見可能なコミュニケーションを作成するリスクを軽減するための措置を講じることができます. 最も安全ですが、おそらく最も困難な解決策は、弁護士が法律上のアドバイスと法律以外のアドバイスのために別々のコミュニケーションを作成することです。 たとえば、弁護士が法律上の考慮事項に関係するビジネス上の問題について質問された場合、弁護士はビジネス上の問題に関する XNUMX つのメール スレッドと、法的ガイダンスに対処する XNUMX つのメール スレッドを作成できます。 このアプローチを実行するには、弁護士は応答を提供する前に立ち止まって、どの帽子をかぶっているかを検討する必要があります。

企業はまた、法務以外の電子メールで弁護士をコピーしないように従業員とクライアントに指示し、法的な質問のみを弁護士に送ることで、弁護士を支援することもできます。 ビジネス カウンターパートによる不正確な評価のリスクと、このアプローチの追加の非効率性は別として、現実には、法的助言をビジネス上の懸念から切り離すことができないことがよくあります。 このような状況では、弁護士とのコミュニケーションには、主要な法的目的を反映した言葉を含める必要があります。 たとえば、要求は法的助言のためのものであることを明示し、弁護士の応答は「これらの法的問題を提起していただきありがとうございます」などの目的を明確にする必要があります。

コミュニケーションを保護することが保証されていないにもかかわらず、スケールを傾ける可能性のあるセーフティネットアプローチは、企業が関連する電子メールや会社の文書に法的目的の表記を含めることです. 「このコミュニケーションは、法的助言を求める (または提供する) ことを目的としています。」 しかし、文書に対する弁護士と依頼人の特権の指定は決定的なものではないため、この目的の説明だけでは、第 XNUMX 巡回区裁判所のテストに優先する可能性は低いです。 また、このような表記法は過度に使用されるリスクがあり、正当な特権の主張が弱まる可能性があります。 しかし、緊密なケースでは、適切に使用すれば、法的目的の文言は、裁判所が主観的な意図を判断するのに役立つ可能性があります。

本日の社内弁護士に関するその他の考慮事項

二重目的の通信に対する最高裁判所の予想される特権の決定は、国際裁判所がそのような通信に弁護士とクライアントの特権を適用できるかどうかという問題を未解決のままにしています。 米国で特権法が進化するにつれて、今日の社内弁護士は、企業組織が運営されている国の特権法について常に最新の状態を維持する必要があります。 多くの企業は、国際的なオフィスや事業運営を行っているか、複数の外国の法域に拠点を置くクライアントにサービスを提供しています。 この多国籍ビジネスの状況は、社内弁護士のコミュニケーションに外国法が適用される可能性を高めています。 外国特権法の弁護士通信への適用は、多くの場合、コメンテーターによる分析の対象となってきました。 見る 弁護士と依頼人の特権に対する最近の国際的な攻撃は、企業の弁護士に頭痛の種を引き起こします; 国境を越えた調査のクライアント; 権限に関する考慮事項; 国際調査における弁護士とクライアントの特権.

ビジネス組織は、複数の役割や法域にまたがって会社の弁護士を利用することで利益を得ることができますが、その見返りは重大なリスクなしには得られません。 経営陣は、複数の国で二重の役割や業務を行っているにもかかわらず、社内弁護士とのすべてのコミュニケーションは弁護士とクライアントの特権によって保護されると想定する場合があります。 この仮定により、発見可能な情報が作成されないように保護するための助言が最前線に残されます。 の引数の日付 大陪審で 設定されていません。 しかし、社内の弁護士が今期の裁判所の判決を待っているため、予防措置と、進化する特権法の性質に関する弁護士の十分な情報に基づいた理解は、彼らのコミュニケーションや機密のビジネス情報が公開されることを避けるために最も重要です.

続きを読むには ロバート・アネロ、ご覧ください。 www.maglaw.com.

エミリー・スミット同社のアソシエイトである が、このブログの準備を手伝ってくれました。